Sosyal medya şirketlerinin ortaya koyduğu kurallar ne anlam ifade ediyor? Hukuken geçerli mi? Dayatma mı?
Kabul mü?
Ülkelerin hukukunu etkiliyor mu?
Ulus devletler ne yapmalı?
Bunları ve fazlasını ele almaya çalıştım….
İyi okumalar
DOĞRU SORUYU SORMAK!
Topluluk kuralları denince aklınıza emi- nim ki ahlak, toplum, sosyal hayat gelmiştir ilk olarak. Bu gayet normal. Hatta olması ge- reken de bu belki ama gelişen dünya ve in- ternet ve sonrası dönem için dijital dünyanın kendi etiği, kendi kuralları olan bir mecraya ilerlediğini görüyoruz.
Bu dijital evrenin en çok kullanılan ürünleri “sosyal medya” plat- formları kuşkusuz. Hemen herkeste Facebo- ok, YouTube, Twitter, Instagram ve TikTok hesabından en az biri vardır eminim. Bu mec- raları kullanırken “sosyal medyanın tabiatı gereği” uymamız gereken birtakım kurallar var.
Bu kuralların bir kısmı kendi ahlaki yapı ve görgümüzden kaynaklı, bir kısmı ise ülke- nin hukuk kuralları ile ilintili. Bir de bunların dışında sosyal medya şirketlerinin kullanıcı- larının uymasını istediği uymayınca yaptırım uygulayabildiği kurallar var. İşte bu yazımız- da “Sosyal medya şirketlerinin ortaya koydu- ğu kuralların mahiyeti nedir?” sorusuna bir cevap aramaya çalışacağız.
Pek tabi bu yazı bu alanda yazılmış ilk yazılardan birisi... Bu konunun daha çok akademik bir etüde ihti- yacı var. Yazımız bu sebeple “arama” yazı- sı olarak nitelenebilir. Doğru cevabı bulabilir miyiz bilmiyorum ama doğru cevabın bulun- ması için doğru soruları sorabiliriz sanırım...
1) İnternetin Aktörleri
İnternet sonu bilinmeyen bir evren. Uzayda aradığımız yeni dünyayı keşfettiği-
miz yer desek yeridir. Bu yeni dünyanın bir- takım aktörleri var. Yani internet üzerinden iletişim sağladığımız bu çağda sorumluları bir tasnife tabi tutuyoruz. Dünya bu konuda ne- redeyse ortak kavramları konuşuyor. Ve hu- kuk sistemleri internet ortamında oluşan suç ve haksız fiilleri sorumluluk sistemine göre belirliyor.
Bunlar hepimizin duyduğu kavram- lar: “içerik sağlayıcı”, “yer sağlayıcı”, “erişim sağlayıcı”, “hizmet sağlayıcıyı” ve “sosyal ağ sağlayıcı”. Bunların tamamının tanımına 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Ka- nun’da (İnternet Yayınları Kanunu/İYK) yer verilmiştir.
İnternetteki hizmetleri sunan veya ya- yımlanan içerikleri barındıran sistemleri sağ- layan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere ise “yer sağlayıcı” denir. İçerik sağlayıcı ise bir web sitesi olabileceği gibi bir kullanıcı da olabilir.
Örneğin “sabah.com.tr” bir gazete- nin web sitesidir, buradaki tüm içerik Sabah Gazetesine aittir. Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araş- tırmakla yükümlü değildir.
İnternet yasasına göre (İYK m.4) içerik sağlayıcı, internet or- tamında kullanıma sunduğu her türlü içe- rikten sorumludur. Bu bir haber, bir makale, bir fotoğraf olabilir.
Türü önemli değildir. Bir görüntü, bir şekil veya üzerinde montaj veya içeriği değiştirilmiş fotoğraf da olsa durum aynıdır. İçerik sağlayan başkasına ait içerik- ten dolayı sorumlu tutulamaz. Bir haberin içeriği suç teşkil ediyorsa, haber mahiyeti
taşımıyorsa veya içerik bizatihi suç ise bunu paylaşan da içerik sağlayıcı gibi sorumlu- dur. Buraya kadar her şey makul görünüyor olabilir. Ancak durum, sosyal medya olunca değişiyor.
Çünkü sosyal medyada kullanıcı ile içerik sağlayıcı aynı kişi. Yani tweet’i atan, Facebook’ta fotoğraf paylaşan, kanalına vi- deo yükleyen, Instagram’da “post” yapan kullanıcı birer içerik sağlayıcı.
Bunlara yorum yapanlar da hakeza aynı durumda. Bu du- rumda “kontrol” edilmesi gereken alanın ne kadar geniş ve baş edilmesi güç bir derinlik sağladığı çok açık.
2) Sosyal Ağ Sağlayıcılar
Sosyal medya, bir “ağ”. Bu ağ bize yeni tür bir sosyalleşme imkânı sunuyor: “dijital toplumsallaşma”. Öbür yanda da yeni bir tür medya olanağı sağlıyor: “herkesin haber ve- ren-alan olabildiği bir platform”. Çeşitli türleri var.
Bunların başında “mikrobloglar” bulu- nuyor. Yani kısa ve anlık içerikler ile kişilerin düşüncelerini paylaşmasına imkân sağlayan platformlar. Bunların en bilineni Twitter’dir. Facebook,
Tumblr da bu grupta. “Bilgi yı- ğılan” mecralar var. Burada, kullanıcılar, bir alanla ilgili bilgiler yüklüyorlar. Linkedln, Wi- kipedia vb. gibi. “Multimedya” depoları da bu mecrada bulunan bir başka tür. Instagram, Youtube, Tiktok, Dailymotion vb. gibi. Ekşi sözlük, şikayetvar gibi bir konu hakkında dü- şüncelerin deneyimler ve bilgiler ile harman- lanarak verildiği “deneyim-fikir” paylaşılan platformlar bulunuyor. Ayrıca “iletişim-gö- rüşme” amaçlı (Whatsapp, Telegram, Hot- mail, Yahoo, Signal vb gibi), “arama” imkanı sağlayan (Google, Yandex, Bing, Yahoo vb. gibi) veya bunların bir kaçını bir arada bu- lunduran türleri mevcuttur.
Sosyal medyada, tüm bu imkanları sunan sistemlerin, plat- formların, sitelerin bir şirket çatısı altında yer aldığını görebiliriz.
“Sosyal ağ sağlayıcı” kavramı İYK’ya 2020 yılında girdi. Buna göre, (m.2/s) sos- yal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler sosyal ağ sağlayıcı olarak kabul ediliyor.
Bu kimselerin yapılan 2022 yılı değişiklikleri ile birtakım zorunlulukları oldu. Buna göre Türkiye’den günlük erişimi bir mil- yondan fazla olan yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılar adli veya idari makamlarca gönderilecek tebligat, bildirim veya talep- lerin gereğinin yerine getirilmesi ve kişiler tarafından bu Kanun kapsamında yapılacak başvuruların cevaplandırılması ve diğer yü- kümlülüklerin yerine getirilmesini temin için yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci ola- rak belirler ve bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişile- bilecek şekilde internet sitesinde yer vere- cek ve ilgili idarelere bildirmekle yükümlüdür (İYK Ek m.4). Türkiye’deki günlük erişimi on milyonun üstünde olan yurt dışı kaynaklı sos- yal ağ sağlayıcı tarafından belirlenen gerçek veya tüzel kişi temsilci, sosyal ağ sağlayıcının sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla teknik, idari, hukuki ve mali yönden tam yetkili ve sorumlu olup bu temsilcinin tüzel kişi olması hâlinde doğrudan sosyal ağ sağlayıcı tarafından sermaye şirketi şeklinde kurulan bir şube kurması zorunludur. Bu kurala uyulmaması halinde birtakım yaptırımlar öngörülmüştür.
3) Topluluk Kuralları
Topluluk kuralları, sosyal ağ sağlayıcı- lara ait olan sosyal medya platformlarının kullanımın kurallarını, kurallara uyulmaması halindeki yaptırımlarım tamamını içeren bir kurallar bütünüdür.
Bu konuda sosyal medya şirketlerinin topluluk kuralları tanımlarına ba- karak şöyle bir ifade ile kavramı özetleyebi- liriz: Sosyal medya kullanıcılarının kendilerini rahat ifade edebilmeleri ve güvenli ortamda paylaşım yapabilmeleri için sosyal medya platformunun kullanıcısına uygulayacağı ku- rallar bütünüdür.
Bunu Twitter üzerinden so- mutlaştıralım. Evet, Twitter adeta bir “kanun koyucu” refleksi ile karşımıza çıkıyor. Şirket, (Twitter, Inc.) bir yayın politikası belirliyor ve bunu “Kurallar ve Politikalar” olarak belirtiyor: https://help.twitter.com/tr/rules-and-poli- cies. “...Twitter'ın amacı herkese açık sohbet- ler sunmaktır. Şiddet, taciz ve benzer türdeki diğer davranışlar, kişilerin kendilerini ifade etmekten çekinmelerine neden olur ve ni- hayetinde herkese açık global sohbetin de- ğerini azaltır. Kurallarımızın amacı, tüm kul- lanıcıların herkese açık sohbetlere özgürce ve güvenle katılabilmesini sağlamaktır...” Bu tanımı yaptıktan sonra; yer verdiği ilkelerin bazılar şöyle Twitter’ın; Şiddet: Bir bireye veya bir grup insana şiddet uygulama tehdidinde bulunamazsınız. Şiddetin yüceltilmesi de yasaktır.
Terörizm/şiddet içeren aşırılık: Terö- rizm veya şiddet içeren aşırılıkla ilgili tehdit- lerde bulunamaz ya da bunları destekleye- mezsiniz.
Çocuk cinsel istismarı: Twitter'da çocuk cinsel istismarına karşı sıfır tolerans uygula- maktayız.
Taciz/suistimal: Birini hedef alarak ta- ciz eden ya da rahatsızlık veren davranışlar- da bulunamaz veya başkalarını buna teşvik edemezsiniz. Birinin fiziksel zarar görmesine yönelik dilek veya arzu belirten ifadeler de buna dahildir.
Nefret söylemi: Diğer kişilere karşı şid- deti destekleyemez veya ırk, etnik köken, ulusal köken, toplumsal sınıf, cinsel yönelim, cinsiyet, cinsel kimlik, dinî inanç, yaş, engel- lilik durumu ya da ciddi hastalığa dayanarak tehditlerde bulunamaz veya taciz edemezsi- niz.
Şiddet içeren saldırıların failleri: Terö- rist, aşırı şiddet yanlısı veya toplu şiddet içe- ren saldırıların bireysel failleri tarafından kul- lanılan tüm hesapları kaldırırız. Ayrıca failler tarafından oluşturulan manifestoları veya di- ğer içerikleri yayan Tweetleri de kaldırabiliriz.
İntihar veya kendine zarar verme: İn- tiharı veya kendine zarar vermeyi destekle- yemez ya da teşvik edemezsiniz. Daha fazla bilgi alın.
Görsel şiddet ve yetişkinlere uygun içe- rik dahil hassas medya: Canlı video veya pro- fil ya da başlık resimlerinde aşırı korkutucu medya yayınlayamaz veya şiddet içeren ya da yetişkinlere uygun içerik paylaşamazsınız. Cinsel şiddet ve/veya saldırı görüntülerinin yer aldığı medyaya da izin verilmemektedir.
Yasa dışı veya yasal düzenlemeye tabi ürünler ya da hizmetler: Hizmetlerimiz, yasa dışı amaçla veya yasa dışı etkinliklerin sürdü- rülmesi için kullanılamaz. Yasa dışı ürün veya hizmetlerin yanı sıra yasal düzenlemeye tabi bazı ürün ve hizmet türlerinin satışı, satın alınması veya bunlarla ilgili işlemlerin kolay- laştırılması buna dahildir.
Rıza dışı çıplaklık: Kişinin rızası olmadan üretilmiş veya dağıtılmış özel resim ya da vi- deolar gönderemez veya paylaşamazsınız. Daha fazla bilgi alın.
Yanıltıcı ve Aldatıcı Kimlikler: Başkaları- nı yanlış yönlendirmek, kafalarını karıştırmak veya aldatmak amacıyla birey, grup ya da kurumları taklit edemez ve diğer kullanıcıla- rın Twitter'daki deneyimini aksatıcı şekilde sahte bir kimlik kullanamazsınız.
Telif hakkı ve ticari marka: Başkalarının telif hakkı ve ticari marka dahil olmak üzere fikri mülkiyet haklarını ihlal edemezsiniz.
Herkese açık sohbetlerin daha sağlık- lı olması hedefimizi desteklemek amacıyla zaman zaman bu kurallarda değişiklik yap- mamız gerekebilir. Kuralların en güncel sü- rümünü şu adreste her zaman bulabilirsiniz: https://twitter.com/rules.
4) Kuralların Niteliği
Sosyal medya hukuku çok geniş ve yeni bir alan. Rudri Bhatt Patel’in ifadesi: “Sosyal medya hukuku, kullanıcı tarafından oluşturu- lan içerik ve bu içeriği barındıran çevrimiçi web siteleriyle ilgili yasal sorunların tümü- nü içerir.”1 Topluluk kuralları ise bu konunun
1/ “Social Media and the Law 5 Things You Need to
sadece ufak bir kısmı ama etkisi büyük. We Are Social’in yayınladığı rapora göre2 Ocak 2022 itibarıyla dünya nüfusu 7,91 milyar oldu, 2023’ün ortalarında 8 milyara ulaşacak. Dün- ya nüfusunun üçte ikisinden fazlası yaklaşık %70’i; cep telefonu kullanıyor ve kullanıcı sa- yısı 2022’nin başında yaklaşık 5,5 milyara ulaş- tı. Ocak 2022’de dünya çapında 4,62 milyar sosyal medya kullanıcısı var.
Bu rakam dünya toplam nüfusunun yüzde 58,4’üne eşit. Tür- kiye’de Ocak 2022’de ülkemizde 68,90 mil- yon sosyal medya kullanıcısı bulunuyordu.3 Bu sayı, toplam nüfusun yüzde 80’ine eşit.
Bu istatistikler bile başlı başına etkinin çapını, ilgili alanın genişliğini gösteriyor. Bunun için kuralların mahiyeti önemli ve etkili. Örnek olarak verdiğim Twitter kurallarının benzeri Meta ve Google içinde geçerli. Bilindiği üze- re Meta; Whatsapp, Facebook ve Instagram gibi sosyal medya ağlarını kapsarken, arama motoru olarak bildiğimi Google, firma ola- rak aynı zamanda YouTube’nin de sahibidir.
Sosyal medya sağlayıcısı şirketler hem şirket olarak birtakım politikalar belirlerler hem de ürünleri olan sosyal medya platformları için de ayrı ayrı belirleme yoluna giderler.
Sınır aşan yapısı itibarıyla hemen her ülkede bu- lunan sosyal medya şirketlerinin bu kuralları yani topluluk kurallarının hukuki mahiyeti ne- redeyse hiç tartışılmamıştır. ABD merkezli bir şirketin belirlediği kurallar iç hukukta hangi zemine oturmaktadır? İç hukuk düzenlemesi ile çelişen bir uygulamada hangi kural, niçin üstün tutulacaktır? Ülkelerin ulusal hukukları- nın bu kurallar üzerindeki etkisi ne düzeyde seyredebilir?
Şirketlerin ulusal mahkemelerin kararlarını uygulamama tercihi hukuki midir? Kısacası; “Bu topluluk kurallarının hukuki ni- telik ve mahiyeti nedir?” sorusu bağlamında bir tartışma açmakta fayda vardır. Zira Me- taverse dediğimiz “icat” ile artık birçok ko- nuda değişim yaşayacağımız açık. Şimdiden bu kuralların ülkeselliğini veya ülke hukukları ile olan ilişkilerini ele almak gerekiyor.
Bunları Türk mevzuatı açısından adım adım tartış- makta fayda var. Ancak önce internetin “ana- vatanı” olan ABD’deki düzenlemelerin genel yapısına yer vereceğim. Ardından başlıklar halinde Türk hukukunu esas olarak birtakım değerlendirmeler vermeye çalışacağım.
5) ABD’deki Durum
ABD bu konuda bilinenin aksine çeşitli düzenlemeler ile alanı tahkim etmiş durum- da. Bu konuda bilinmesi gereken birkaç dü-
Know”, legalzoom.com, 27.11.2022
2/ We Are Social 2022: Dünyada ve Türkiye’de İnternet-Sosyal Medya Kullanımı, recrodigital.com, 20.11.2022
3/ We Are Social 2022 Türkiye Sosyal Medya Kullanımı Verileri, recrodigital.com, 20.11.2022
zenlemeye değinmek isteriz. Bunlardan ilki “Internet Corporation for Assigned Names and Numbers” (ICANN) yani İnternet Tahsis- li Sayılar ve İsimler Kurumu. İlk kuruluşu ve dizaynı açısından ABD Ticaret Bakanlığına bağlı, onun açık vesayeti altındaki bu yapı, yaşanan birtakım gelişmeler akabinde “özel sektör” yapısına dönüştürülmek durumunda kaldı. 2016 yılından bu yana yapı özerk bir mahiyet arz eder. ICANN kendini şöyle ta- nımlar: “İnternette başka bir kişiye ulaşmak için bilgisayarınıza bir adres -bir isim veya bir numara- yazmanız gerekir. Bilgisayarla- rın birbirlerini nerede bulacaklarını bilmeleri için bu adres benzersiz olmalıdır.
ICANN, bu benzersiz tanımlayıcıları dünya çapında ko- ordine eder. Bu koordinasyon olmadan, tek bir küresel internetimiz olmazdı!”. İkinci ola- rak Federal Communications Commission (FCC) yapısına değinmek gerekir. Her ne ka- dar Amerika Birleşik Devletleri’nin bir orga- nı/kurumu gibi gözükse de internet üzerinde etki ve yetkiye sahip olan bir başka kurum ise Federal İletişim Komisyonudur. Yetkile- ri US Code olarak bilinen düzenlemede yer alır.
US Code’un 154. Bölümü FCC’yi düzenler ve ona telekomünikasyon alanında kurulmuş şirketlere dair denetleme yetkisi getirir. Bu oldukça geniş yetkilere haiz bir yapılanma- dır. Şirketlerin ticaret hukukunda kaynaklı tüm adımlarında, harcamalarında, yayınla- rının içeriklerine dair bir karar alma müdahil olma yetkisi vardır.4
Üçüncü durak Anti-SLAPP düzenleme- lerdir.5 İfade özgürlüğünün sınırsız biçim- de korunduğu iddiasına olan ABD, özellikle Anayasa’daki “Kongre, dini bir kuruma ilişkin veya serbest ibadeti yasaklayan; ya da ifa- de özgürlüğünü, basın özgürlüğünü kısıtla- yan; ya da halkın sükûnet içinde toplanma ve şikâyete neden olan bir halin düzeltilmesi için hükümetten talepte bulunma hakkını kı- sıtlayan herhangi bir yasa yapmayacaktır.”6 şeklindeki ilk değişiklikler sonrasında ifade özgürlüğünün kullanılmasını caydırmak için açılan anlamsız davaların hızlı biçimde red- dedilmesi, gündemi meşgul etmemesi için ihdas edilmiş yasalardır.
Nisan 2022 itiba- riyle, otuzun üzerinde eyalet ve Columbia Bölgesi'nde (Washington DC) SLAPP karşıtı yasalar bulunmaktadır.7 Kaliforniya bu nokta-
4/ Bkz. Cüneyd Altıparmak, Güncel Hukuk Yazıları (Kent-İnternet-İklim), Ankara, 2022, Seçkin Yayıncılık 5/ Bu konuda detaylı bir yazı için Bkz: İsmail Yüksel, “ABD Hukukunda Kamusal Tartışmaya Karşı Stratejik Dava (SLAPP) Yasağı”, Ankara HBV, HFD C. XXVI, Y. 2022, Sa. 2.
6/ ABD Anayasası Tercümesi, https://tr.usembassy. gov/wp-content/uploads/sites/91/abd-anayasasi.pdf, 27.11.2022
7/ Overview of Anti-SLAPP Laws, https://www.rcfp. org/introduction-anti-slapp-guide/, 20.11.202 da önemlidir. Zira sosyal medya şirketlerinin neredeyse tamamı bu eyalettedir.
Engelliliğe dayalı ayrımcılığı yasakla- yan “Engelli Amerikalılar Yasası” (Americans With Disabilities Act); özellikle 18 yaş altın- daki kimselerin müstehcen içeriklerden ko- runmasını sağlayan “İletişim Adabı Yasası” (Communications Decency Act), bir kimse- nin bilgisayar ve benzeri araçlarına izinsiz girilmesini yasaklayan ve buna dair cezalar getiren “Bilgisayar Dolandırıcılığı ve Kötü- ye Kullanım Yasası” (Computer Fraud and Abuse Act) ise başka bir kotasyon alanıdır. Yine US Code 47. Bölüm 230 maddesi de İletişim Adabı Yasası’nın bir parçası olarak kabul edilir. Telif Hakları Yasası (Copyright Act) telif hakkı doğurabilecek birtakım du- rumların yasaklanmasını öngörerek, sosyal medya firmalarını kısıtlar.
On üç yaşın altın- daki kişilerin kişisel bilgilerinin toplanmasını sınırlayan bilgilerin ifşa edilmesiyle bağlantılı olarak haksız veya aldatıcı eylem veya uy- gulamaları yasaklayan “Çocukların Çevrimiçi Gizliliğini Koruma Yasası” (Children's Online Privacy Protection Act “COPPA”). İletişimin bütününde gizlilik kuraları getiren Elektronik İletişim Gizliliği Yasası (Electronic Communi- cations Privacy Act “ECPA”), ticari markaları ve haksız rekabeti düzenleyen federal dü- zenleme olan Lanham Yasası (Ticari Marka Yasası olarak da bilinir, Lanham Act) önemli düzenlemeler arasındadır.
Üçüncü tarafların (kullanıcılar vb.) in- ternet servis sağlayıcıları tarafından tutulan “depolanmış kablolu ve elektronik iletişim ve işlem kayıtlarının” hangi hallede paylaşılabile- ceğini düzenleyen Depolanan İletişim Yasası (Stored Communications Act “SCA") özel-
likle sosyal medya sitelerinden bilgi almanın önündeki başlıca engellerden biridir. İnternet hizmeti sağlayan kimse tarafından saklanan bilgilerin veya e-postanın paylaşılmasını ön- leyen bu yasa, sosyal medya sitelerinin suç teşkil etmeyen durumlarda içerik paylaşma- masının teminatıdır.8
Yukarda saydığımız ülkesel düzenleme- lerin bir diğeri de Fedaral Ticaret Komisyonu Yasasıdır (Federal Trade Commission “FTC” Act). Bu yasaya göre komisyon, bankacılık, yatırım ve kredi kuruluşları hariç olmak üze- re ABD’nin herhangi bir bölgesinde piyasada faaliyet gösteren ve ticareti etkileyen şirket, ortaklık, ve organizasyonların işleyişleri hak- kında her türlü bilgi toplama ve toplanan bilgileri derleme, düzenleme ve bu bilgiler ışığında soruşturma açma yetkisi ile donatıl- mıştır.9
Bu bölümde bir güncel durumdan bah- setmek de gerekiyor sanırım. “Teknoloji Devlerine Diz Çöktürebilecek ABD Yüksek Mahkemesi Davası” başlıklı yazısında John Naughton10: “İki hafta önce, ABD yüksek mahkemesi Gonzalez'e karşı Google'ı, büyük kazançlı işlerin kocaman bir delik açabilece- ği bu nedenden dolayı bazı sosyal medya patronlarını uykusuz gecelere sokan dönüm
8/ Larry E. Daniel / Lars E. Daniel, Digital Forensics for Legal Professionals, USA 2012 (in: Chapter 20-Disco- very of Social Media Evidence) (Kitabın “Sosyal Med- ya’da Delillerin Bulunması” bölümünde)
9/ Detaylı Bilgi İçin Bkz. Tarık ILİMA / Recep TEKELİ, “Türkiye ve ABD’de Rekabeti Düzenleyen ve Denetle- yen Kuruluşlar” Adnan Menderes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 1
10/ The US supreme court case that could bring the tech giants to their knees, https://www.theguardian. com/, 22.10.2022
noktası niteliğindeki bir davayı ele almaya karar verdi. Bu demokrasi için iyi bir haber olabileceğinden, geri kalanımızın oturup dik- kat etmesi için de bir neden. İlk olarak, biraz arka planın hatırlatayım. 1996'da iki ABD mil- letvekili, California'dan Temsilci Chris Cox ve Oregon'dan Senatör Ron Wyden, o zamanlar Kongre'den geçmekte olan genişleyen tele- komünikasyon yasasına bir madde eklediler. Madde sonunda İletişim Adabı Yasası'nın 230. maddesi haline geldi ve şu şekildeydi: ‘İnteraktif bir bilgisayar hizmetinin hiçbir sağ- layıcısı veya kullanıcısı, başka bir bilgi içeriği sağlayıcısı tarafından sağlanan herhangi bir bilginin yayıncısı veya sözcüsü olarak mua- mele görmeyecektir...’
Yine de öngöremedik- leri şey, 230. bölümün, Google, Facebook ve Twitter gibi gezegendeki en kârlı şirketlerden bazıları için hapisten çıkış kartına dönüşece- ğiydi. Kullanıcılar, sahipleri yasal sorumluluk üstlenmeden her şeyi ve her şeyi yayınlama hakkına sahiptir.
Cox-Wyden maddesi o ka- dar geniş kapsamlıydı ki sonunda bir hukuk profesörü bu konuda koca bir kitap yazdır- dı... Şimdi, Paris'te okuyan genç bir Amerikalı olan Nohemi Gonzalez'in o gece 129 kişiyi öl- düren IŞID teröristleri tarafından bir restoran- da vurulduğu Kasım 2015'e gidelim...
Ailesi, YouTube ve bağlı yapılardan onlar hakkında topladığı bilgileri kullanarak IŞİD videoları- nı etkilenebilir izleyicilere iletmek için algo- ritmalar kullandığını iddia ederek Google'a dava açtı. Yüksek mahkemenin incelemesini talep ettikleri dilekçeleri, “kullanıcıların You- Tube'da izledikleri videoların, IŞİD'in Suriye ve Irak'ın kontrol ettiği bölgeleri dışındaki bölgelerden destek ve asker toplamasının ana yolu olduğunu iddia edildi”. Her ne kadar koruyucu düzenlemeler olsa da, konu kamu düzeni ve terör olunca işler değişmektedir.
6) Türk Hukuku Açısından
“Topluluk kurallarının hukuki nitelik ve mahiyeti nedir?” Tam olarak bilemiyoruz ama internetin anavatanında bu konunun sınırları tartışılmaya başlandı bile. Avrupa ülkelerinde yasal düzenlemeler, koruyucu ve düzenleyici kurumlar gündemde. Ülkemizde de düzenle- meler var.
Ancak bu kanunun hukuki zemi- ni sorusu bağlamında bir tartışma açmakta fayda vardır. Mahiyet, bir işin iç yüzü demek. Hukuki anlamda mahiyet, bir niteleme veya ilişkinin ya da durumun hukuktaki karşılığını ortaya koymak, hukuki olarak nitelendirmek demek. Bu anlamda elimizde, sosyal medya şirketi, sosyal medya platformu, kullanıcı ve etkileşimde olanlar olmak üzere dört temel unsur var.
Sosyal medyanın başrol oyuncu- ları bunlar. Yardımcı unsurlar ise “reklam ve- ren firmalar” veya “tanıtım yapan kimseler” olarak tarif edeceğimiz unsurları barındırıyor bu yapı.
İlkin sosyal medya platformu bir ürün- dür. Bunun sahibi ise sosyal medya şirketle- ridir. Ürünün mahiyeti itibarıyla sorumluluk sosyal medya şirketlerindedir. Burada muha- tap olunması gereken yani hukuki muhatap sosyal medya şirketleridir.
Sosyal medya kâr elde etmek amacıyla çevrimiçi platformla- rı işleten ve kullanıcıların diğerleriyle içerik paylaşabildiği ya da bu içeriği kamusal olarak görünür hâle getirebildiği internet servis sağ- layıcıları olarak tanımlandığına göre11, ortada bir yönü itibarıyla ticaret hukukuna bağlı bir yapı vardır.
Kullanıcılarının hizmet aldığı sosyal medya şirketleri ile bu kullanıcılar arasındaki ilişkinin hukuki mahiyeti görünüm itibarıyla bir tüketici ilişkisi olarak belirmektedir. Zira ücret karşılığı üye olan kişi, sosyal medya şir- ketinden belirli şartlara hizmet almaktadır. YouTube Music, Twitter Blue gibi. Peki ücret- siz kullanıcıların bir hakkı olabilir mi? Tüketici; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’unda “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.
Tüketici işlemi ise aynı kanunda mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere tica- ri veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler ara- sında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hu- kuki işlem” olarak tanımlanmıştır.
Buna göre Türk hukukunda tüketici olabilmek için “bir ücretin” ödenmesi koşulu, tüketici olmak için aranan bir şart değildir. Bir kimse bir marke- tin dağıttığı, ücretsiz ürünleri alsa ve bundan dolayı bir sorun yaşasa, tüketici olmadığın- dan bahsedemeyiz.
Yine şirketlerin tek taraflı belirlediği ku- ralların, egemen ve baskın olan tarafın şirket- ler olması sebebiyle ve kullanıcılar tarafından kabul edilmeme gibi bir ihtimalinin, tartış- manın veya ortak biçimde oluşturulmadığı gözetildiğinde mahiyeti itibarıyla “gerçekten geçerli” olup olmayacağı da bir tartışma ko- nusudur.
11/ Mehmet Burak Ünal, “Seçili Örneklerde Sosyal Medya Şirketlerinin Yasal Yükümlülükleri” http://tbmm. intranet/armer, 21.08.21 (Bu eserde atıf yapılan orijinal kaynak şöyledir: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Act to Improve Enforcement of the Law in Social Networks, 12 Temmuz 2017, m. 1/f. 1, Erişim: 30.07.2021, https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/NetzDG_engl. pdf?__blob=publicatio nFile&v=2
Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın 48. maddesiyle koruma altına alınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 26 ve devamı maddele- ri ile sözleşmenin içeriğine ilişkin serbestliğin sınırları belirtilmiştir. Borçlar hukuku dersin- den hatırlayacağımız üzere Kanun’un em- redici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmı- nın hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliği- ni etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur (TBK m.27). Burada önemli olan nelerin ahlaka ve adaba aykırı olacağı problemidir. Bu konu esas itibarıyla kamu düzeni ile ilgi- lidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.04.1998 tarihli ve E.1998/2-276, K.1998/297 sayılı kararında, yüksek mahke- me, “ahlâk ve dürüstlük kurallarını, toplumun, hukukun temel ilke ve yargılarını, adaleti, ahlâk anlayışını, Anayasa’da yer alan temel hakları ciddî şekilde sarsan ve aykırılık oluş- turan olayları kamu düzenini ihlâl eden olgu- lar” olarak kabul etmiştir. Bir kural, sözleşme veya düzenleme Türk toplumunun temel ah- lâk ve dürüstlük anlayışını ciddî şekilde sarsı- yorsa, Türk kamu düzeninin müdahalesi dü- şünülebilir.
Bu düzenlemelerin yanında, Yargı kararlarına baktığımız zaman, sosyal medya şirketlerinin sorumluluğunu tartışan bir ma- hiyette olmadığını sosyal medya olgusunun hep bir delil, ağırlatıcı neden, aleniyet, zarar verme kastının ispatı gibi nitelikleri sebebiyle karar konu olduğunu görürüz.12
Bu bağlamda başımdan geçen ve halen devam eden iki durumu da belirtmek isterim. Bunlardan ilki Twitter aleyhine açtığımız bir davadaki tebligat problemidir. Müvekkillere bir hesap üzerinden hakaret edilmiştir. An- cak kişi, sosyal medya şirketinin veri pay- laşmaması sebebiyle tespit edilememiş ve bu kere takipsizlik kararı verilmiştir. Aslında Türk hukukuna göre suç olan hakaret, Twit- ter’ın eylemin kendi ülkesinde suç olmaması ve fikir hürriyeti kapsamında kalması ve bilgi paylaşmaması sebebiyle sonuçlanamamıştır.
Bunun üzerine bu bilgi paylaşmama durumu sebebiyle, Twitter’in yayın sorumluluğu ci- hetiyle bir tazminat ve bilgi vermeye icbar edilmesi kararı almak için mahkemeye baş-
12/ Tetkik ettiğimiz kararların bazıları: 11. Hukuk Daire-
si E. 2021/1955 K. 2022/4032 T. 25.5.2022...9. Hukuk Dairesi E. 2021/5588 K. 2021/9812 T. 2.6.2021... Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2021/820 K. 2021/2299 T. 2.6.2021... Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2020/5318 K. 2021/3809 T. 19.4.2021...17. Hukuk Dairesi E. 2019/832 K. 2021/2464 T. 9.3.2021... 11. Hukuk Dairesi E. 2019/5084 K. 2020/2989 T. 17.6.2020
vurulmuştur. Dava 2020 yılında açılmasına rağmen, muhatap bulunamaması sebebiyle halen sürüncemede kalmıştır. Bir başka dava ise YouTube’a karşı açılan, bir gazetenin ka- nalını kapatması kararının iptali ve tazminat ödenmesi kararıdır. Buradaki tedbir talebini mahkeme “YouTube’nin videoları yayınlama zorunluluğu” yok diyerek reddetmiştir. Oysa, gazete YouTube arasından bir gelir paylaşımı vardır. Kanal kapatmaya saik olan ve nefret eylemi olarak nitelenen olgular, Türk kamu düzenini derinden sarsan eylemlere dair bir bilimsel bir incelemeden ibarettir.
SONUÇ YERİNE YA DA “BİR TARTIŞMA BAŞLATMAK!”
Başlangıçta da dediğimiz gibi, bu yazı bir arama yazısı. Topluluk kuralları görünüş itibarıyla genel geçer gibi gözükse de, uygu- lama açısından sorunlara gebe. Zira sosyal medya şirketlerinin olayları yorumlama bi- çimleri çok ama çok farklı.
Bizim “terör” olayı olarak kabul ettiğimiz bir içeriğin yayılma- sında sakınca görmemesi, aile olgusuna dair “ters” bakış açısı; ifade özgürlüğü adı altında nefret suçlarını yayması. Bunlar ve daha çok benzerleri kullanıcılar ile egemen “şirketler” arasında kurulan sözleşmenin içeriğini doğru tespit etmemizi ve gerekirse bu kurallara ta- lep halinde müdahale edilebileceğini düşün- memizi gerektiriyor. Sosyal medya şirketle- rinin “hesabı askıya alma”, “kanal kapatma”, “paylaşım yapma yasağı getirme”, “süreli ola- rak hesabın pasif duruma getirilmesi” ve ben- zeri uygulamalarının Türk hukuk sistemi için- de denetlenmesi mümkün.
Bunun için yasal bir engel yok. Ancak bakış açımızın Ameri- kan Hukuku çerçevesinde kalması ve bu yak- laşımı mutlaklaştırıcı bir biçimde analiz etme durumu, Türk hukukunun egemenlik hakkını kullanması ile ilintili. Arada kurulan sözleşme- lerin ücretsiz kullanıcılar için tüketim hukuku; ücretleri veya reklam geliri paylaşımcılar için ise ticaret hukukunun kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekiyor. Sözleşmelerin ve sözleşme koşullarının uygulanmasında “orantılılık” ve “Türk hukuku”nun yetkisi çer- çevesinde olaylara bakmak gerekiyor. Aksi halde, şirketlerin hukuku, iç hukukumuz olma yolunda ilerliyor. Yeni bir tartışma başlatmak lazım ve doğru sorular sormak zorundayız:
Bir gazeteden, bir alışveriş sitesinden iste- diklerinizi sosyal medya şirketlerinden iste- yemiyoruz. Oysa suç veya tazminata konu olabilecek bir ihlalde içerik sağlayanı paylaş- mama bir özgürlük olabilir mi? Bu bilgileri ve daha fazlasının yargının denetimine açık ol- ması gerekmiyor mu? Bir ülkede yayın yapıp, kullanıcı ve içerik sağlayıcı toplayıp “layüsel”
